La empresa deberá demostrar no obstante que ha hecho todo lo posible por conseguir tales medios de protección
El RD 773/1997 establece unas disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización de los trabajadores de los Equipos de protección Individual (EPI). La escasa o nula posibilidad de utilización de los equipos de protección individual por los profesionales sanitarios durante la emergencia sanitaria por COVID19 ha originado varios pronunciamientos contradictorios de nuestros tribunales. Por un lado, encontramos uno de JS núm. 8 de Tenerife, de 23 de marzo de 2020, y otro del JS de las Palmas de 25 de marzo, en los que se absuelve y condena respectivamente a la misma empresa contratada por el Ayuntamiento para prestar asistencia a domicilio a personas dependientes. También, debemos traer a colación los Autos del JS de Madrid (núm. 41 y 31), de 19 de marzo de 2020 y de 25 de marzo de 2020 sobre medidas cautelares en materia de PRL y el Auto del TS de 25 de marzo de 2020 (Sala 3º) sobre medidas cautelares para garantizar una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.
En relación con los Autos de las Islas Canarias, en un caso se antepone el deber personal del servicio de ayuda a domicilio de ir a trabajar; y en el otro se antepone la protección de la seguridad y salud de los trabajadores de asistencia a domicilio. La Jueza de Tenerife entendió que no se puede condenar ni al Ayuntamiento ni a la empresa a cumplir una orden materialmente imposible dada la realidad del país en plena emergencia sanitaria, y, además, consideró que este personal no es de alto riesgo de contagio, atendiendo al Procedimiento de actuación para los Servicios de Prevención del Ministerio de Sanidad. Sin embargo, el JS de las Palmas entiende que los trabajadores de asistencia a domicilio han de asimilarse a personal sanitario y, por tanto, deben contar con medios para proteger su salud y la de los ciudadanos a su cargo (dependientes mayores y ancianos en su inmensa mayoría). En este caso, el JS procede a condenar a la empresa a pagar una multa por cada día que pase sin equipos de protección. La empresa deberá demostrar no obstante que ha hecho todo lo posible por conseguir tales medios de protección.
En lo que tiene que ver con los Autos del JS de Madrid y del TS, ocurre algo similar.
En cuanto al Auto del JS Madrid núm. 41 sobre medidas cautelares en materia de PRL frente al Ministerio de Justicia-Secretaria de Gobierno del TSJ de Madrid para los Letrados de la Administración de Justicia, llega a la conclusión de que en el plazo de 24 horas todas las sedes judiciales de la CCAA de Madrid donde se deban realizar funciones durante la vigencia de la pandemia deberán tener mascarillas, guantes, gel desinfectante, batas para desplazamientos a centros sanitarios y gafas protectoras cuando sea necesario. Y además, las administraciones deberán evaluar de manera individualizada los riesgo que por circunstancias personales asuman los letrados.
Por su parte, el Auto del JS núm. 31 de 25 de marzo de 2020 sobre medidas cautelares para proveer de los EPI a todos los centros de la Red del Servicio Madrileño de Salud, públicos y privados y cualesquiera dependencias habilitadas para uso sanitario, llega a la misma conclusión, ordenado que en el plazo de 24 horas se provea de todos los EPI´ necesarios a este personal.
Sin embargo, el Auto del TS desestima una medida cautelar solicitada por la Confederación estatal de Sindicatos Médicos que instaba a Sanidad para que en el plazo de 24 horas les facilitara las medidas de protección a todos los centros sanitarios. El TS establece que “es consciente de la emergencia en nos encontramos y también la labor decisiva que para afrontarla están realizando especialmente los profesionales sanitarios”. También es consciente de estos deben contar con todos los medios necesarios para que la debida atención a los pacientes no ponga en riesgo su propia salud, ni la de las personas con las que mantengan contacto. Y establece que se han de hacer cuantos esfuerzos sean posibles para que cuenten con estos medios. Pero dicho esto, reconoce el propio TS que no consta ninguna actuación contraria a estas exigencias y sin embargo, sí que son notorias las manifestaciones de los responsables públicos en relación con el despliegue de toda suerte de iniciativas para satisfacer todas estas necesidades. Es por ello, que el TS llega a la conclusión de que es imposible la adopción de las medidas provisionales solicitadas.
Como vemos, estamos ante un contexto confuso, cambiante, ambiguo, interpretable. Un contexto que, también desde el punto de vista jurídico-preventivo es complicado. Que la obligación de suministro de los EPI es clara y evidente nadie lo discute (RD 664; RD 773; art. 17 y 21 LPRL; que el derecho a la salud en su vertiente de derecho a la vida e integridad física, es un derecho fundamental (art. 15 CE) también es una cuestión que ha quedado clara tras las interpretaciones vertidas sobre el derecho a la seguridad y salud de los trabajadores realizadas, desde hace tiempo, por nuestros Tribunales. Pero en un momento en el que faltan los medios de protección, en una situación de estado de alarma por emergencia sanitaria como el que estamos viviendo, no parece que haya más opción que acudir a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, según los niveles de riesgo, diferenciando las más expuestas de las menos.
