El mantenimiento del empleo solo afecta a los ERTE por fuerza mayor
El compromiso de mantener el empleo durante seis meses a partir de la reanudación de la actividad afecta, únicamente, a los ERTE por fuerza mayor derivada del COVID-19, no a los ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción (RDL 18/2020). Este compromiso se considera incumplido si se produce el despido o extinción de cualquiera de los trabajadores afectados por los expedientes, con las siguientes excepciones: cuando el contrato se extinga por despido disciplinario declarado procedente; por dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez del trabajador; o cuando tenga lugar el fin del llamamiento de los trabajadores fijos-discontinuos, siempre que éste no suponga un despido sino la interrupción de la actividad.
En el caso de los contratos temporales, no se entiende incumplido el compromiso cuando opera la extinción por transcurso del tiempo convenido o realización de la obra o servicio que constituya su objeto. En realidad, ninguno de estos supuestos, supone una modificación importante. Habría sido improbable que los tribunales entendieran esas extinciones como incumplimientos del compromiso impuesto por la ley a las empresas. Sin embargo, es una novedad la excepción de mantener el empleo basada en la concurrencia de riesgo de concurso de acreedores, así como en los sectores, sin concretar por la norma, que sufren una alta variabilidad o estacionalidad del empleo. Así pues, por ejemplo, la hostelería de temporada quedaría liberada del compromiso de mantener el empleo durante seis meses. Lasconsecuencias de incumplir el compromiso de mantenimiento del empleo por un periodo de seis meses, se concretan en la obligación de reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones exoneradas con el recargo e intereses de demora correspondientes, con intervención liquidatoria de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
La sanción es sin duda desmesurada. Por ahora, prevalece la interpretación de que la extinción del contrato de un solo trabajador, fuera de las excepciones listadas por el RD 18/2020, ha de producir el efecto de la obligación empresarial de reintegrar todo lo percibido en concepto de cotizaciones exoneradas por todos los trabajadores afectados por el ERTE y no solo lo percibido por el trabajador al que se haya desvinculado ilegalmente de la empresa. De esta manera, una sola infracción al compromiso de mantenimiento del empleo durante el plazo de seis meses determinará el desmesurado efecto económico de devolver todo el importe percibido por las cotizaciones exoneradas referidas al conjunto de trabajadores afectados por el ERTE.
