En los ERTE por COVID el silencio administrativo es positivo
El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (publicado el 18 de marzo) reúne una serie de medidas extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. Dicha norma incorpora una serie de especialidades respecto a los expedientes de suspensión de contratos y de reducción de jornada (ERTE) fundados en fuerza mayor o en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción vinculadas con el COVID-19.
Preveía, en primer lugar, que tales expedientes podrán beneficiarse de medidas excepcionales como es la exención total o parcial (según la dimensión de la empresa) de la cotización empresarial establecida mientras dure el período de suspensión de contratos o reducción de jornada. En segundo lugar, la norma facilita el acceso a la prestación por desempleo para los trabajadores afectados por suspensiones de contratos o reducciones temporales de la jornada de trabajo por las causas previstas en el art. 47 ET (económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor).
En las situaciones descritas (suspensión o reducción de jornada) se reconoce el derecho a la prestación contributiva por desempleo a las personas trabajadoras, aunque carezcan del período mínimo de ocupación cotizada necesario para ello. Las cuantías mínima y máxima de la prestación por desempleo de las personas afectadas por dichos expedientes de regulación de empleo serán las fijadas en la LGSS ya existente.
Los ERTE comunicados, autorizados o iniciados tanto antes como después del 18 de marzo de 2020 se beneficiarán de las medidas descritas siempre que deriven directamente del COVID-19.
Días después, se aprueba el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias en el ámbito laboral para paliar los efectos derivados del COVID-19. Esta nueva norma avanza un poco más, pues establece que la fuerza mayor temporal derivada del COVID-19 y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en el Real Decreto-ley 8/2020, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido. Por tanto, la decisión empresarial que desconozca tal prohibición será nula o improcedente.
Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad. Al hablar de mantener el empleo, la norma parece referirse en términos generales a todo el empleo, lo contrario sería blindar los contratos de los afectados por el ERTE por encima del resto de los trabajadores de la empresa. El compromiso de mantener el empleo implica una prohibición de despedir por causas económicas, organizativas técnicas o de producción, siendo posible el resto de extinciones contractuales.
Las consecuencias de incumplir el compromiso de mantenimiento del empleo serían tener que devolver las ayudas recibidas mediante el acogimiento al ERTE regulado por el Real Decreto-ley 8/2020. Ello implicará la obligación empresarial del pago de la cotización a la Seguridad Social que se exoneró al acogerse al ERTE y el abono de los salarios de los trabajadores que estuvieron sometidos al ERTE.
Se han planteado dudas sobre el juego del silencio en el ámbito de las resoluciones administrativas que ponen fin a los ERTE por fuerza mayor. A este respecto, la Exposición de Motivos del RDL 9/2020 precisa que habrá de considerar que, en el caso de las resoluciones tácitas recaídas en los expedientes de regulación temporal de empleo solicitados por fuerza mayor, el silencio es positivo conforme a lo previsto en el artículo 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
La autorización por silencio administrativo positivo obliga a la Administración a considerar el expediente autorizado y a pagar a los trabajadores el desempleo, eximiendo a la empresa de esos salarios –y en su caso de las cotizaciones a la Seguridad Social conforme art. 25 al RD 8/2020-. La existencia de silencio positivo por trascurso del plazo legalmente fijado implicará la imposibilidad posterior de la Administración de resolver ese expediente en sentido negativo.
Por esta razón, conseguida la autorización – aunque sea por silencio positivo-, el SEPE estará obligado a abonar a los trabajadores el desempleo –bien total si es una suspensión, o bien parcial si ha habido una reducción de jornada-. No obstante, la Administración se reserva el derecho a investigar y considerar excesivo el expediente revocando sus efectos y, en su caso, sancionando.
