La derogación del art. 52.d) no supone que se prohíba el despido por absentismo, pues existen otras causas tanto de despido disciplinario como objetivo para canalizarlo.
El RD-Ley 4/2020, de 18 de febrero ha derogado con efectos inmediatos (a partir de febrero de 20020) la causa de despido objetivo basado en una situación de absentismo laboral justificado (por faltas de asistencia al trabajo aún justificadas pero intermitentes) establecido en el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores. De este modo el Gobierno avala la más reciente doctrina judicial que considera esta causa no solo injusta sino contraria a las normas internacionales (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 17 de enero de 2020), desautorizando en cambio al Tribunal Constitucional en su Sentencia de 16 de octubre de 2019 que había respaldado este tipo de despido.
Se trataba de una norma que hasta ahora legitimaba el despido objetivo de las personas trabajadoras que incurren en faltas de asistencia al trabajo, tanto justificadas como injustificadas, que superen determinados porcentajes (el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses). Las posibles faltas de asistencia justificadas computables eran limitadas ya que el propio artículo 52.d) del ET establecía expresamente aquellas que no eran admisibles (un largo listado de situaciones, entre ellas, ausencias por huelga legal, actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo, y la lactancia, etc…), reduciéndose a las bajas por contingencias comunes de duración inferior a veinte días.
Hasta la reforma laboral del año 2012 se requería para su articulación un cierto volumen de absentismo global de la empresa (5 por ciento) que servía para incorporar el análisis de adecuación y proporcionalidad. Al desaparecer este requisito, el despido por faltas de asistencia del artículo 52.d) del ET se aplicaba en España cuando se alcanzasen los porcentajes mencionados más arriba, sin que el precepto exigiese expresamente que se realizase en cada caso juicio de adecuación y proporcionalidad.
El denominado despido por absentismo vigente hasta ahora era un mecanismo que legitimaba la extinción contractual con derecho a una indemnización reducida (20 días del salario por año de servicio con un tope de 12 mensualidades) en el caso de que existiesen tanto inasistencias (aun justificadas no incluidas en el listado anterior) como bajas médicas por contingencias comunes de duración inferior a veinte días de la persona trabajadora que superasen los determinados porcentajes aludidos, refiriéndose éstos tan solo a la persona trabajadora y sin que existan en el precepto mecanismos que tengan en cuenta la adecuación y proporcionalidad de la medida extintiva en relación con la situación de la empresa.
Aunque queda claro que a partir del día 20 de febrero no podrá esgrimirse la causa del art. 52.d) del ET por absentismo laboral injustificado, aun cuando pudieran haberse consumado los umbrales cuantitativos de faltas de asistencia con anterioridad, es dudoso saber si los procesos abiertos en esa fecha deben resolverse conforme al nuevo derecho o según a la normativa vigente en el momento en que se produjeron. En todo caso al margen de la solución que los tribunales zanjaran, el legislador debería haber aclarado la situación expuesta.
Ahora bien, la derogación efectuada, en realidad no prohíbe el despido por absentismo laboral injustificado que puede producirse y ser procedente en aplicación del art. 54 ET que regula el despido disciplinario (faltas repetidas e injustificadas de asistencia), ni tampoco el despido por absentismo justificado, solo lo reconduciría, a la improcedencia (indemnización de 33 días de salario por año de servicio con un tope de 24 mensualidades), pues permanecen otras causas para canalizarlos, como sería también el despido objetivo por ineptitud sobrevenida.
El Gobierno ha defendido la derogación del artículo 54.2 d), entre otras razones, explicadas con gran detalle en el preámbulo de la norma, por tratarse de un instrumento susceptible de provocar discriminación indirecta por razón de discapacidad y de género y también un riesgo de exclusión social de colectivos de especial vulnerabilidad (Preámbulo del RDL 4/2010, de 18 de febrero).
