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Propuesta de Directiva de Igualdad de Retribuciones por razón de sexo

Propuesta de Directiva de Igualdad de Retribuciones por razón de sexo

La propuesta (art. 4.4) de la futura Directiva permite comparar con lo previsto en abstracto en la fuente de fijación de salario

 

El pasado 4 de marzo la Comisión europea inició un procedimiento legislativo mediante propuesta de Directiva para fortalecer la aplicación del principio de igual pago por igual trabajo o trabajo de igual valor entre mujeres y hombres por medio de la transparencia y mecanismos de garantía de cumplimiento. Queda un largo camino hasta que se materialice la norma, cuyo contenido puede verse significativamente alterado, a pesar de lo cual resulta de interés realizar algunas acotaciones.

La propuesta de Directiva contiene una serie de ambiciosas medidas que, caminando en la misma línea que el RD-L 6/2019 y el RD 902/2020 los harían insuficientes a la hora de su transposición de aprobarse la norma en los términos iniciales.

Particular atención merece la referencia al término de comparación para entender que existe discriminación, pues contra el canon habitual en nuestra jurisprudencia, no se exige en la propuesta de Directiva que haya en todo caso trabajadores comparables y actuales con los que realizar esta comprobación. La propuesta (art. 4.4) de la futura Directiva permite comparar con lo previsto en abstracto en la fuente de fijación de salario (típicamente el convenio colectivo) o con trabajadores hipotéticos o que han formado parte de la plantilla en otro momento.

En materia de transparencia retributiva, se incluye una obligación preventiva, al exigir información previa a la contratación (del salario o el rango en que se moverá) y una prohibición expresa de preguntar a las personas candidatas a puestos de trabajo sobre su historial de remuneración, con el objetivo de evitar que situaciones de desigualdad retributiva previa se consoliden. Igualmente, se exige transparencia en cuanto a criterios para la promoción económica y profesional, que lógicamente deben ser neutrales.

En cuanto a la información a los trabajadores, se establece un derecho a conocer su nivel salarial y el promedio (desagregado por sexos) de las personas de categorías que realizan su mismo trabajo o del mismo valor. Ello marca una diferencia significativa con las actuales obligaciones empresariales en esta materia, ya que el trabajador no tiene derecho a conocer diferencias porcentuales por niveles exactos. Es también interesante subrayar que expresamente se permite al empresario prohibir cualquier uso de esta información distinto a la no discriminación retributiva (art. 7.6).

En cuando a las obligaciones generales de información, se establece un mandato de informar (al público general, y se autoriza el tratamiento sistematizado a efectos estadísticos por los Estados) sobre la brecha salarial conforme a distintos parámetros (media y mediana con diferentes desagregaciones, porcentaje de hombres y mujeres que reciben complementos, información por cuartiles…) únicamente para empresas de al menos 250 trabajadores, a diferencia de nuestro registro retributivo, que tiene un alcance universal.  

Aunque esta información es menos concreta que la exigida por nuestro ordenamiento, se establece un mecanismo reactivo -para empresas de al menos 250 trabajadores-, al establecer la participación de los representantes de los trabajadores para el análisis de cualquier diferencia salarial en cualquier categoría de trabajadores que sea superior al 5%si no tiene una explicación objetiva y neutral en cuanto al género. En la actual regulación española se exige la justificación de diferencias superiores al 25% en el caso de empresas con más de 50 trabajadores (o con auditoría retributiva en el RD 902/2020).

En relación a las medidas de garantía de cumplimiento, al margen de contener disposiciones relativas a una amplia legitimación para la defensa de los derechos derivados de la igualdad retributiva, se reconoce expresamente el derecho a una compensación plena a la persona discriminada, lo cual debe señalarse que ya ocurre en nuestro ordenamiento, al tratarse de un derecho fundamental, aunque posiblemente obligará a una inclusión expresa en materia de discriminación retributiva.

El camino que le queda al texto normativo propuesto es largo, su futura trasposición será una buena ocasión para corregir aquellos aspectos que no funcionen correctamente en las normas vigentes.

El despido colectivo durante la crisis sanitaria basado en la finalización de una contrata no es nulo sino procedente

El despido colectivo durante la crisis sanitaria basado en la finalización de una contrata no es nulo sino procedente

La finalización de la contrata es causa productiva motivadora del despido colectivo al amparo del art. 51 ET

 

La situación que resuelve la sentencia del TSJ de Cataluña de 11 de diciembre de 2020 consiste en la pérdida definitiva para la empresa, a raíz de la crisis sanitaria, de una contrata que supone un 43%-44% de las ventas totales de la Sociedad y que emplea a 993 empleados, lo cual motiva la decisión de despido colectivo con invocación de causas objetivas organizativas y productivas derivadas de la rescisión de la referida contrata.

El sindicato demandante CGT se opuso durante todo el período de consultas a negociar las condiciones del despido colectivo por entender que la causa última del mismo era el estado de alarma por causa del COVID-19 y las restricciones de todo tipo derivadas de la crisis sanitaria, y que por consiguiente la empresa venía obligada a afrontar la situación mediante un ERTE. Frente a esta posición, la empresa mantuvo, en todo momento, que la situación generada por la rescisión del contrato de prestación de servicios con el cliente no era coyuntural, sino definitiva, por lo que no existía otra alternativa que el despido colectivo.

Los sindicatos UGT y CCOO, compartiendo la posición de CGT respecto a la obligación de la empresa demandada de implementar un ERTE y no un despido colectivo, sí se avinieron a negociar las condiciones del despido colectivo en la fase final del período de consultas, efectuando propuestas indemnizatorias alternativas a las sucesivamente ofertadas por la empresa. El sindicato demandante postuló como pretensión principal, la declaración de nulidad del despido colectivo al considerar que existía fraude de ley en la actuación de la empresa, razonando que ésta, ante la rescisión unilateral del contrato de prestación de servicios del cliente por causa que vincula al COVID-19 y al estado de alarma, optó por el despido colectivo de los casi 1.000 empleados adscritos a dicho servicio, ignorando la prohibición de despido por causa de fuerza mayor o causas ETOP relacionadas con el COVID-19 establecida en él art. 2 del RDL 9/2020, en relación a las medidas previstas· en los artículos 22 y 23 del RDL 8/20, que posibilitaban haber afrontado dicha situación mediante las excepcionales medidas de flexibilidad interna como los ERTE reguladas en dichas normas.

Conforme a lo establecido en la Sentencia de la Sala de lo Social del TS de 3 de noviembre de (RCUD 1521/2018) la rescisión de una contrata puede tener virtualidad como causa productiva u organizativa del art. 52 ET c), ya que la pérdida o disminución de encargos de actividad "significa una reducción del volumen de producción contratada" y "afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores". Podría ocurrir también que la mera pérdida de la contrata pudiese no resultar suficiente para concluir que siempre y en todo caso concurre causa justificativa para la extinción del contrato de trabajo.

La aplicación de dicha doctrina al presente caso nos lleva a la conclusión de que la empresa tenía causa productiva, en los términos previstos por el artículo 51 ET, para sustentar la extinción de los contratos en causa productiva. Dado que la causa alegada ha quedado probada y supone la pérdida de capacidad de empleo de las personas afectadas por el despido colectivo -en la medida en que se trata de las que estaban adscritas al cumplimiento del contrato mercantil que finaliza, existe causa adecuada a la norma jurídica para tomar la decisión discutida y además ésta resulta adecuada y proporcional a la situación existente.

Los planes de igualdad no pueden ser negociados por una comisión ad hoc

Los planes de igualdad no pueden ser negociados por una comisión ad hoc

La legitimación de las comisiones ad hoc solo es válida en los casos expresamente contemplados por la norma

 

La STS 26 de enero 2021 (rec. 50/2020), resolviendo una demanda de conflicto colectivo, entiende que una comisión ad hoc no puede estar legitimada para negociar un Plan de Igualdad.

En relación a la elaboración de los planes de igualdad en empresas de más de 250 trabajadores, el TS recuerda que la doctrina jurisprudencial de forma consolidada sostiene que deben ser negociados con los representantes unitarios o sindicales de los trabajadores, que acrediten la legitimación, exigida por el art. 87.1 ET, porque así lo requiere el art. 85.2 ET (SSTS 11 de marzo de 2014, rec. 77/2013; 9 de mayo de 2017, rec. 85/2016; 14 de febrero de 2017, rec. 104/2016 y 13 de septiembre de 2018, rec. 213/2017, sin que quepa su imposición unilateral por el empresario, cuando no haya acuerdo.

La STS 14 de febrero de 2017 (rec. 104/2016) descarta que la negociación de los planes de igualdad pueda encomendarse a una comisión ad hoc, puesto que el Plan de igualdad ha de contar con el acuerdo de la empresa y los representantes legales de los trabajadores, lo que no permite sustituir el mismo por un acuerdo entre la empresa y una comisión de trabajadores creada ad hoc para su negociación.  De modo que la negociación de los planes de igualdad, dada la relevancia de los objetivos perseguidos por el legislador para asegurar la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, debe acometerse necesariamente por los sujetos legitimados para la negociación de los convenios de empresa, de conformidad con lo dispuesto en el art. 45 LO 3/2007, de 22 de marzo, en relación con los arts. 17.5, 85.2, 87, 88 y 89 ET. Y, por este motivo, no es posible sustituir a los representantes unitarios o sindicales de los trabajadores por una comisión ad hoc. Y no lo es porque es una fórmula negociadora excepcional, habilitada por el legislador, cuando no hay representación legal de los trabajadores, para acometer la negociación de determinadas modalidades de negociación colectiva, anudadas a medidas de flexibilidad interna y externa, como los períodos de consulta de la movilidad geográfica (art. 40 ET) y las modificaciones sustanciales colectivas (art. 41 ET), la suspensión de contratos y la reducción de jornada (art. 47 ET), el despido colectivo (art. 51 ET) y la inaplicación de convenio (art. 82.3 ET).

Esta representación no puede ser utilizada para la negociación de los convenios colectivos, como hemos sostenido en STS 28 de junio de 2017, rec. 203/2016, donde se establece que la representación ad hoc no aparece entre los sujetos legitimados para negociar un convenio de empresa, porque la legitimación de las comisiones ad hoc solo es válida en los casos expresamente contemplados por la norma, lo que no sucede con la negociación de los planes de igualdad, cuya eficacia para el cumplimiento de los objetivos perseguidos, requiere que se negocien con representantes que aseguren su eficacia general.

En el caso particular de la Sentencia del TS de 26-1-20 dado que la empresa suscribió el Plan de Igualdad con una comisión de cinco trabajadores, nombrados por la propia empresa, esta comisión no puede considerarse, siquiera, una comisión ad hoc, toda vez que las comisiones, reguladas en los arts. 40, 41, 47, 51 y 82.3 ET, deben ser elegidas por los trabajadores de los centros sin representación, lo que no ha sucedido aquí, puesto que fue designada por la propia empresa, lo que descarta, de antemano, que estemos ante un proceso negociador, que merezca tal nombre. Es más, se ha acreditado que permanecían tres de los cinco componentes del comité de empresa de Sevilla, a quienes ni siquiera se invitó a participar en la negociación, aunque eran los representantes del centro mayoritario de la empresa. No obstante, la ausencia de interlocutor válido para la negociación, no comporta, de ningún modo, que pueda imponerse unilateralmente el Plan por la empresa, aunque se sometiera a una especie de negociación con cinco trabajadores, que se representaban a sí mismos, en el mejor de los casos.

 

Cambio de doctrina del Tribunal Supremo sobre la utilización del contrato de obra o servicio en el marco de las contratas

Cambio de doctrina del Tribunal Supremo sobre la utilización del contrato de obra o servicio en el marco de las contratas

La existencia de una contrata no es suficiente para justificar la necesidad de recurrir al contrato de obra o servicio para emplear a los trabajadores que ejecutan la contrata.

 

La trascendental Sentencia de la sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 29 de diciembre de 2020 desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 17 de octubre de 2017. En esta importante sentencia el TS modifica su doctrina anterior en materia de contratación temporal por obra o servicio ligada a la subcontratación. El TS reconoce plenamente que en las contratas la actividad para la que son contratadas las personas trabajadoras, es la “actividad ordinaria y estructural de la empresa comitente; de suerte que, una actividad que nunca podría haber sido objeto de contrato temporal por carecer de autonomía y sustantividad propia, se convierte en adecuada a tal fin cuando dicha actividad se subcontrata. Así pues, es la voluntad empresarial de encargar una parte de su actividad ordinaria a una empresa contratista, lo que acaba posibilitando que ésta pueda recurrir a la contratación temporal. Resulta ilógico sostener que el grueso de aquella actividad contratada tiene el carácter excepcional, y por tanto es difícil que la empresa pueda apoyar la esencia de su actividad en una plantilla contratada con carácter temporal bajo la modalidad de obra o servicio, sujeta al régimen de indeterminación de las relaciones laborales.

El TS argumenta su cambio doctrinal en el acercamiento a la realidad de la contratación laboral en España y más exactamente de las altas tasas de temporalidad existentes, si acudimos a los datos más recientes, del mes de noviembre de 2020 (SEPE), el número de contratos para obra o servicio ha sido de 587.066, el 44,42 % del total de los contratos de duración determinada. Si nos fijamos en los datos más generales, el número de contratos formalizados el pasado mes fue de 1.449.810, de los que 128.189 fueron de carácter indefinido, mientras que 1.321.621 fueron de duración determinada.  La Sala de lo social del TS acude a sustentar su tesis también en la importancia de prestar atención a la calidad del empleo y a que la contratación de duración indefinida debe ser la forma más común de relación laboral.

En la comentada sentencia, el TS vincula la elevada tasa de temporalidad con la necesidad de recuperar la letra y el espíritu del originario art. 15.1 a) LET, es decir volver a poner el acento en la importancia de que quede acreditada la autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad contratada para poder celebrar contratos de obra o servicio, y ello difícilmente puede apreciarse cuando el objeto de la contrata “es, precisamente, la actividad ordinaria, regular y básica de la empresa. La duración ha de predicarse de la obra o servicio objeto del contrato de trabajo y no de la contrata, por lo que la duración de la contrata, la delimitación temporal en su ejecución, “no puede permear la duración de la relación laboral de la plantilla de la empresa si dichas relaciones laborales no se atienen a las notas que caracterizan a la contratación temporal por obra o servicio.

¿Es obligatoria la vacuna frente a la COVID para las personas trabajadoras?

¿Es obligatoria la vacuna frente a la COVID para las personas trabajadoras?

Una persona trabajadora no podrá ser despedida en caso de no vacunarse

 

La posibilidad de imponer obligatoriamente la vacuna abre un conflicto con varios derechos fundamentales de la persona trabajadora: el derecho a preservar su integridad física, la libertad de autodeterminación sobre el propio cuerpo y los relacionados con su intimidad y la protección de sus datos. Si bien el art. 22 LPRL establece excepciones al principio de voluntariedad de los reconocimientos médicos, precisan de una valoración conforme al criterio de proporcionalidad, tomando en consideración “la proporcionalidad al riesgo; la indispensabilidad de las pruebas (…), y la presencia de un interés preponderante del grupo social o de la colectividad laboral o una situación de necesidad objetivable”. La citada ley de Prevención de Riesgos Laborales contemplalos exámenes médicos en las empresas como un derecho de las personas trabajadoras y no como una obligación, por la empresa debe contar con el consentimiento de los empleados. Con ello, se pretende evitar intromisiones en la esfera médica, personal e íntima de los asalariados.

Los datos de estos exámenes médicos quedarán únicamente en manos del propio trabajador y del responsable médico encargado de los análisis "no podrán ser usados con fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador". Solo en casos extremos, la empresa podría llegar a obligar a exámenes médicos a sus trabajadores, pero siempre tras un informe favorable de los representantes legales de la plantilla. El consentimiento de la persona trabajadora es la base sobre el que se apoyan los exámenes médicos a los empleados con mayor razón, se requeriría para la vacunación.

Una persona trabajadora no podrá ser despedida en caso de no vacunarse, dicha situación no está prevista como causa de despido. La Ley de Prevención de Riesgos Laborales obliga a la empresa a una actuación preventiva frente a los riesgos que pueda acarrear la actividad laboral, pero siempre con un pleno respeto a la intimidad de las personas. Cualquier tratamiento médico entra dentro de la esfera personal e íntima de las personas.

Respecto de la contratación de trabajadores, la presidenta del Comité Económico y Social Europeo (CESE), Christa Schweng, realizó unas declaraciones sobre la posibilidad de que las empresas eviten contratar a un trabajador si no quiere vacunarse contra la COVID.

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid declara improcedentes los despidos causados por la COVID

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid declara improcedentes los despidos causados por la COVID

Por primera vez un Tribunal autonómico califica un despido derivado de la COVID

 

El TSJ de Madrid declara improcedentes los despidos de 29 trabajadores en un supuesto de despido colectivo en el que se había alcanzado un acuerdo durante el período de consultas, al entender que la causa productiva alegada consistente en la pérdida de la contrata es injustificada. El TSJ ha considerado que la pérdida de una contrata que antes de la pandemia del COVID hubiera constituido una causa legitimadora del despido ahora no lo justifica, sino que durante la pandemia, el descenso de actividad provocado por las limitaciones de movilidad justifican medidas excepcionales contempladas en el art. 22 del RDL 8/2020 en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducciones de jornada por causa de fuerza mayor.

El Tribunal autonómico argumenta que ante un despido operado por consecuencia de la pandemia del COVID procede analizar qué calificación merece: si es nulo, como principalmente se pretende en la demanda, o no ajustado a derecho o improcedente, como se postuló de manera subsidiaria. El artículo 2 del RDL 9/2020 dispone que la redacción legal no especifica qué calificación merece el despido por causa productiva. A pesar de ello, dicha falta de previsión legislativa acerca de la calificación se configura precisamente como la solución al debate sobre la nulidad o no de este despido.

De este modo, no se previó en el RDL 9/2020 una prohibición de despido bajo sanción de nulidad, por lo que siendo un principio general de derecho el que afirma que donde la norma no distingue no debe distinguir el intérprete (SSTS 12-7-18, Rec. nº 182/17 y 13-06-2018, Rec. nº 128/2017), sobre todo porque tampoco se ha modificado la redacción del artículo 124 de la LRJS y bien podía haberlo hecho, el despido no puede calificarse como nulo.

Si la causa productiva -pérdida de la contrata- no es justificativa del despido, es decir, que la causa productiva relacionada con la COVID no lo prueba, el despido no está probado y, por lo tanto, resulta improcedente o, en este caso, no ajustado a derecho, no nulo.

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